街拍or偷拍，界限在哪里？

作者：张乃伦

新闻背景

前不久，影星李冰冰与男友约会的照片被网友“偷拍”上传网络，其男友照片、姓名、工作等个人信息被公布，恋情随之曝光。随着互联网技术的迅猛发展和数码时代的到来，不仅明星生活频频被曝光，就连普通民众都难以幸免，此类事件引发的侵权纠纷逐渐增多。在当前的法律规范下，“偷拍”“街拍”的权利边界如何划定？如何保证权利自由行使的同时不侵犯他人的合法权益呢？

新媒体空间，肖像权如何保护？

随着微信、微博等新媒体传播方式的迅速发展，越来越多的运营微信公众号、时尚博主、网络大V在自己的自媒体空间、互动论坛等平台发布街拍美女照片，形式各异，花样百出，以此来提高点击率和关注度，从而提高网络人气和知名度。对于这种未经他人同意，擅自在网络空间发布、传播他人肖像的行为是否构成对肖像权的侵犯，在司法实践中有较多争议。

笔者认为，想要构成“以营利为目的”的情形必须同时具备两个条件：一是未经本人同意，而使用其肖像；二是以营利为目的的行为，侵犯了他人的肖像权，主要表现为行为人在主观上，希望通过对他人肖像的使用，获得经济利益。但是，所谓的“营利”并不是我们通常理解的要有营利事实，只要有营利的主观意图，有客观营利的行为，无论行为人是否实现营利目的，都可以构成“营利”的事实。也就是说，职业或者兼职摄影师通过“街拍”行为获取报酬或者利用发布各种人物肖像组图进行经营的行为，都可能涉嫌侵犯他人肖像权。

那是不是所有未经他人同意而公开发布的人物照片都可能涉嫌侵权呢？我国现行法律中也规定了公民肖像合理使用的范围和情形，概括来说有以下几种情况：为维护国家的利益和社会的需要，使用具有新闻价值社会公众人物肖像，如对先进人物事迹报道的肖像使用；使用在特定场合出席特定活动的人物的肖像，如参加各种仪式、庆典等活动的人的肖像；在风景区的摄影创作，将人物作为点缀，或者拍摄照片将他人摄入照片内，不以人物为主体；为行使正当的舆论监督权，为批评某种不文明的行为、举止，谴责行为人的不法行为或不道德行为等公开登载其不文明行为而使用公民肖像；为肖像权本人的利益、其他自然人利益和其他社会公益目的需要而使用其肖像；在诉讼活动中，作为证据而使用公民肖像；国家机关为执行公务或者适用法律而使用公民肖像；为了科学研究和文化教育目的而在一定范围内使用他人的肖像，如出于临床医学教学和科学研究目的，而在特定场合或专业报刊上展示病人照片等。

在司法实践中，也常常出现由于未经允许拍摄并传播他人肖像而侵犯隐私权和名誉权的案例。通常情况下，公民的肖像权与隐私权、名誉权紧紧相连在一起，“无图无真相”，虽然也并不是“有图就一定有真相”，但是未经修饰、涂改承载着他人肖像的照片是最能直观反映客观情况的。未经当事人许可就利用其肖像照片发布新闻，特别是给可能引起误解或歧义新闻配图的，就可能曝光他人隐私或损害他人名誉。特别在新媒体平台，每个人都是评论家，在“清凉美女十连拍”或是“时尚街拍谁最美”等人物组图版面，诸多网友会对这些肖像人物的面容身材、妆容衣着评头论足，不乏出现无聊吐槽、挖苦讽刺、恶意中伤、甚至网络人肉的情况，侵犯他人隐私权或者名誉权。

任性街拍，易侵犯他人肖像权

如今时尚街拍美女为主的新闻组图，经常出现在各大网站时尚娱乐版面、网络论坛、微信公众号以及摄影达人微博专栏中，点击率和浏览量居高不下，收获网友诸多评论，或称赞、或辱骂，褒贬不一。这样的拍摄侵犯他人肖像权吗？

肖像权是受我国宪法和法律保护的人格权的一种。简单来说，就是指人们对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利，是人们所享有的对自己肖像所体现的人格利益为内容的一种人格权。法律保护公民的肖像权，是基于肖像多方面体现了公民的精神利益和人格利益。一方面公民有权拥有自己的肖像，拥有对肖像的制作专有权和使用专有权，另一方面公民有权禁止他人非法使用自己的肖像权或对肖像权进行损害、玷污。

公民对自己的肖像享有专有权，既可以对自己的肖像权利进行自由处分，也有权禁止他人在未经其同意的情况下擅自使用其专有的肖像。具体而言，肖像权的内容包括肖像拥有权、制作权和使用权等。可见，随意拍摄他人的做法，很容易侵犯被拍摄者的肖像权。

根据我国民法通则第100条的规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”那么在讨论街拍是否属于侵权行为之前，就应该先界定照片是偷拍还是一般意义上的街拍，需要考虑人物照片的发布、传播是否经过本人的同意，或者照片是否以营利为目的而使用。

在现实生活中出现较多的侵犯他人肖像权的行为主要包括两种，即不当利用他人肖像或者恶意侮辱他人肖像，包括利用他人的肖像做各种形式商业广告、商品装潢、书刊封面等，如利用街拍美女的照片为某一化妆品做广告，突出其产品特殊功效等。根据最高人民法院出台的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。除此之外，恶意毁损、玷污、丑化公民的肖像，或利用公民肖像进行人身攻击等，也属于侵犯肖像权的行为。对于侵犯肖像权的行为，受害人可以自力制止，要求拍照人删除照片、撤销照片的发布，也可以依法要求侵权人停止侵害，排除妨害、消除影响或者赔偿损失等，而赔偿损失的数额要综合考虑侵权人过错程度、行为手段、场合、方式、造成的危害后果等多种因素。

人像摄影作品，著作权归摄影者所有

之所以“街拍”的问题常常引起人们的关注和争议，就在于街拍的照片大多属于人物照片，而人物照片相对于其他照片来说具有较大的特殊性，不仅涉及了照片人物的具有人格利益的肖像权问题，还涉及了制作人像摄影作品作者的著作权问题。著作权是指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的各项专有权利。人像摄影作品作为一种特定知识产品，在司法实践中，平衡好著作权及肖像权的归属问题就显得十分重要了。

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定：所谓“摄影作品”，指借助器械，在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品。“人像摄影作品”是以特定人物肖像权为客体，通过自己构思、创作，利用感光材料记录人物形象的一种作品。按照法律规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，都享有著作权。因此人像摄影作品也享有著作权。依照著作权法第11条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”一般情况下，人像摄影作品著作权归摄影者所有。因此，在网络空间转发、转载人物摄影照片就应当标明出处或者原创作者情况，否则就可能涉嫌侵犯他人的著作权等合法权利。

(作者单位：北京市石景山区法院)