【案情】婚后未能孕育的夫妇求子心切，想方设法找来卵子，并由男方高某提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，委托另一名女性代孕分娩生育了一对龙凤胎。然而一双儿女才满3岁，孩子的父亲突然患病离世。为此，在公婆和儿媳李某之间爆发了争夺孩子监护权的诉争。
原告老高夫妇认为，儿子高某是两孩子的生父，李某与孩子无血缘关系，要求由其夫妇取得孩子的监护权。李某则表示：“两个孩子一直是我在抚养，应推定为婚生子女。如无法认定为婚生子女，他们自出生之日起便与我共同生活，亦形成事实收养关系。”一审法院认为：李某与孩子之间欠缺法定的必备要件，故未建立合法的收养关系；代孕行为本身不具合法性，李某与孩子不构成拟制血亲关系。据此，一审法院判决，孩子由老高夫妇监护，孩子交由老高夫妇抚养。
李某不服提起上诉。二审法院认为，孩子是李某与高某结婚后，由高某与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后，一直随高某、李某夫妇共同生活，高某去世后又随李某共同生活达两年，李某与孩子已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。而作为祖父母的老高夫妇，监护顺序在李某之后，故其提起监护权主张不符合法律规定的条件。同时，从儿童最大利益原则考虑，由李某取得监护权亦更有利于孩子的健康成长。最终，二审法院终审改判，驳回被上诉人老高夫妇的原审诉讼请求。
【说法】目前，我国法律对代孕所生子女的亲子关系认定缺乏相关规定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说、子女利益最佳说四种学说。二审法官认为，“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外，“分娩者为母”的认定原则，亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。由此认定，本案中作为代孕所生子女，其法律上的生母应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者；法律上的生父则为具有血缘关系的高某。由于高某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属非婚生子女。
《婚姻法》在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，是以是否存在抚养教育的事实作为衡量标准的，至于子女的出生时间在缔结婚姻之前还是之后，并非认定有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。
5年来，李某将孩子视为自己子女，并履行了对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。这一拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，故高某的死亡并不能使李某与两名孩子之间已存在的有抚养关系的继父母子女关系自然终止。
同时，根据儿童最大利益原则，从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求等各方面考虑，监护权归李某更利于孩子健康成长。据此认定，孩子的监护权应归于李某。（魏哲哲）
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